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Memorándum Anteproyecto de Ley de Tecnología Financiera.

Memorándum Anteproyecto de Ley de Tecnología Financiera.

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Por Miguel Gallardo Guerra Juan Carlos Tejado BárcenaDavid Durán Molina / Derecho Financiero y Bancario / Publicado el 10 de julio de 2017.

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I. INTRODUCCIÓN

A partir de mediados del año pasado y durante todo el primer semestre de este año, las autoridades financieras en México, encabezadas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, han trabajado en la creación de una nueva ley y en la legislación secundaria, que busca regular la organización, operación, funcionamiento y registro de las empresas, que tiene como objetivo prestar servicios financieros a través de soluciones tecnológicas y medios innovadores, que impacten a un gran número de personas (“Empresas de Tecnología Financiera”).

Si bien, mucho se ha hablado en diversos foros y medios de comunicación acerca la pronta promulgación de la misma, actualmente todavía se encuentra en circulación un anteproyecto de dicha ley, para recopilar comentarios y observaciones de los principales participantes en el sector, tales como son las empresas dedicadas a Fintech que se encuentran en operación y los bancos.

Sabemos que la tarea para regular a estos nuevos participantes en el sector financiero no ha sido fácil, sin embargo, las autoridades financieras han avanzado considerablemente en moldear, lo que en términos generales y específicos va a regir al mercado. Por lo anterior, México formaría parte de, todavía un selecto grupo de países en regular una de las materias más complejas y en constante transformación actualmente.

El despacho de abogados Bello, Gallardo, Bonequi y García, S.C. (“BGBG”) ha trabajado de cerca con las autoridades financieras mexicanas, así como de importantes participantes en el gremio Fintech, con el objetivo de transmitir las mejores opiniones e ideas para crear una ley equilibrada y competitiva, para todos los participantes en el sector.

Por lo anterior, queremos compartir con ustedes, este primer memorándum, con la finalidad que vayan conociendo las generalidades de lo que será la Ley de Tecnología Financiera (“Ley”). Como lo hemos mencionado anteriormente, dicha Ley aún se encuentra en proyecto, por lo que los términos generales y/o específicos de la misma, se irán transformando, hasta que dicha Ley quede oficialmente promulgada.

II. ANTECEDENTES

Actualmente, las Empresas de Tecnología Financiera han cobrado gran relevancia a nivel mundial, ya que han traído nuevos beneficios a los usuarios de servicios financieros, a los cuales no tenían acceso a través de las instituciones financieras tradicionales. De manera general, las Fintech han (i) propiciado la inclusión financiera; (ii) generado una reducción en los costos por servicios; (iii) generado competencia en el sector; (iv) innovado en el uso de los servicios; entre otras cosas.

En el mundo, se estiman que hay entre 1500 y 2000 empresas Fintech, las cuales manejan activos por más de US$ 800 Mil Millones de Dólares y que han levantado más de US$ 100 Mil Millones de Dólares. Las inversiones a nivel mundial en dichas empresas, se ha venido incrementando considerablemente, año con año.

Inglaterra, Estados Unidos, Francia, China, India y Australia, son actualmente los mercados más grandes en Fintech. La mayoría de dichos mercados cuentan con legislación vigente, que regula las operaciones y actividades diarias de las empresas Fintech.

Actualmente, en México hay más de 150 empresas Fintech operando, que se encuentran distribuidas en los siguientes servicios:

• Pagos
• Préstamos Online
• Asesoría Financiera Empresarial
• Crowdfunding
• Crowdfunding de Deuda
• Comparador
• Activos Virtuales
• Seguros
• Educación Financiera y Ahorro
• Finanzas Personales
• Scoring de Crédito
• Asesoría Patrimonial
• Trading

Las empresas Fintech cuentan con más de 500 mil usuarios activos en México y es un mercado que está creciendo de manera exponencial en nuestro país, atrayendo cada vez a más usuarios.

III. PROPUESTA DE REGULACIÓN EN MÉXICO

Las autoridades financieras han creado y difundido una política regulatoria que se encuentra basada en principios rectores, que deberán regir a las empresas Fintech. Aquellos principios son (i) profundización e inclusión financiera; (ii) protección al consumidor; (iii) preservación de la estabilidad financiera; (iv) promoción de la competencia; y (iv) prevención de lavado de dinero.

Con base en los principios rectores anteriores, las autoridades financieras se han abocado a regular, a lo que considera, como los servicios con mayor demanda entre los consumidores y se tiene mayor interés en vigilar. Estamos hablando de los siguientes:

A. Instituciones de Financiamiento Colectivo (Crowdfunding)

El proyecto de Ley las ha definido como:

“Las actividades destinadas a poner en contacto a inversionistas y solicitantes con el fin de que los primeros otorguen a los segundos financiamiento mediante alguna de las Operaciones señaladas en el siguiente artículo, realizadas de manera habitual y profesional, a través de interfaces, páginas de Internet o cualquier otro medio de comunicación electrónica o digital, solo podrán llevarse a cabo por las personas morales autorizadas por la CNBV, previo acuerdo del Comité, como instituciones de financiamiento colectivo.”

“Los Clientes de una institución de financiamiento colectivo serán denominados inversionistas y solicitantes. Se consideran inversionistas a las personas físicas o morales que aporten recursos a los solicitantes y, estos últimos, a las personas” físicas o morales que hubieren requerido tales recursos a través de la institución de financiamiento colectivo.”

El Financiamiento Colectivo ha sido una de las formas más innovadoras creadas en la actualidad, para el financiamiento de proyectos y donde los inversionistas han podido optar por participar bajo diversos esquemas, tales como el financiamiento de capital, deuda o copropiedad. En México, las empresas de crowdfunding cuentan con más de 30 mil usuarios y manejan recursos por alrededor de 300 millones de pesos.

La regulación en materia de Financiamiento Colectivo busca dar una mayor transparencia a los inversionistas, evitar la defraudación y que dentro del mercado operen recursos de procedencia ilícita. Por lo anterior, de forma general, las empresas de Financiamiento Colectivo deberán cumplir con las siguientes obligaciones:

  • Deberán establecer una política y criterios de selección de proyectos, así como para informar a los inversionistas o posibles inversionistas los riesgos por invertir en algún proyecto y sobre el comportamiento de pago. Para lo anterior, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (“CNBV”) emitirá disposiciones de carácter general para dar cumplimiento con lo anterior.

 

  • • Usar por lo menos una sociedad de información crediticia para cuando se trate de instituciones de financiamiento colectivo.
  • • Establecer los criterios para que los inversionistas puedan retirar su inversión, sin restricción alguna, en caso de que hayan surgido cambios en los términos y condiciones convenidos.
  • • No podrán asegurar algún retorno o rendimiento sobre la inversión realizada.
  • • Permitir que un mismo proyecto sea fondeado por más de una institución de financiamiento colectivo.
  • • Se prohíbe que las instituciones de crédito, uniones de crédito, sociedades financieras de objeto múltiple reguladas, sociedades financieras populares, sociedades comunitarias y sociedades cooperativas de ahorro y préstamos sean inversionistas en algún proyecto a través de una institución de financiero colectivo.

 

Adicionalmente, dentro del proyecto de Ley, se establece un catálogo de actividades que podrán o no realizar las empresas de Financiamiento Colectivo.

Por último, es importante que las empresas cuiden los modelos de negocios que implementan frente al público inversionista, con el objetivo de evitar caer en temas de captación.

B. Instituciones de Fondos de Pago Electrónico (Pagos Electrónicos)

El sector de pagos electrónicos es uno de los de mayor crecimiento en México, actualmente cuenta con más de 200 mil usuarios y manejan recursos por alrededor de 11 mil millones de pesos.

Las empresas que dedican a prestar estos servicios son aquellas que se encargan de la emisión, administración y redención de saldos registrados electrónicamente. Es decir, que dichos saldos pueden utilizarlos para efectuar pagos o transferencias electrónicas, a través de interfaces, páginas de internet o cualquier otro medio de comunicación electrónica o digital.

Dentro de las particularidades que se establecen en la Ley para este tipo de empresas y que consideramos más importantes, son las siguientes:

 

  • • Deberán mantener una o más cuentas de fondos de pago electrónico por cada Cliente que tengan.
  • • Podrán actuar como transmisores de dinero, de conformidad con lo dispuesto en la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito.
  • • Otorgar créditos en forma de sobregiro, sujetos a las condiciones establecidas dentro de la Ley.
  • • Podrán emitir, comercializar o administrar medios de disposición.
  • • Tendrán prohibido pagar a sus clientes intereses o cualquier otro rendimiento o beneficio monetarios por el saldo que acumulen los mismos.

 

Se contempla dentro de la Ley un catálogo de actividades o servicios que harán que una Institución de Pago Electrónico no sea considerada como tal, por lo cual deberán constituirse dentro de ciertos parámetros y características contemplados dentro de la Ley, para que puedan operar en el mercado como tal.

C. Instituciones de Administración de Activos Virtuales (Activos Virtuales)

Las autoridades financieras, se dieron a la tarea de regular una de las áreas más polémicas y de mayor discusión a nivel mundial. Se trata de la operación e intercambio (Exchange) de las criptomonedas o como los define la Ley, Activos Virtuales.

Estas plataformas son aquellas que utilizan los usuarios para intercambiar una moneda de curso legal, como el peso mexicano por una unidad digital, a la que se considera como el Activo Virtual para efectos de la Ley, y cuya creación y transacción está basada en la criptografía. Es importante señalar que dichas unidades digitales no son consideradas como una moneda de curso legal en México, sin embargo, pueden ser utilizadas como medio de cambio o almacenamiento de valor.

Se estima que actualmente en México hay aproximadamente 23 mil usuarios y realizan operaciones por más de 400 millones de pesos al año.

Las empresas dedicadas o que se dediquen a la administración de activos virtuales, podrán (i) poner en contacto a terceros con la finalidad de facilitar la compra, venta o cualquier otra enajenación de activos virtuales; (ii) comprar, vender o enajenar activos virtuales por cuenta propia o de sus clientes; y (iii) recibir activos virtuales para realizar transferencia o pagos. Es decir, dichas empresas estarán facultadas a intermediar con los activos virtuales.

El Banco de México será el encargado de definir las condiciones y restricciones de las operaciones que puedan celebrar con los activos virtuales mediante disposiciones de carácter general que deberá emitir a partir de la promulgación de la Ley.

El espíritu de la Ley busca que las personas que realicen operaciones a través de estas empresas conozcan los riesgos que implica celebrar operaciones con activos virtuales. Es por esto, que deberán difundir de forma sencilla y clara en los medios de comunicación que utilice para prestar sus servicios, lo siguiente:

 

  • • El activo virtual no es moneda de curso legal en México, por lo que no se encuentra respaldada por el Gobierno Federal.
  • • La volatilidad a la que está sujeta el activo virtual.
  • • Los riesgos tecnológicos, cibernéticos y de fraude a los que están sujetos.
  • • La imposibilidad de revertir una operación, una vez que haya quedado ejecutada la misma.

 

IV. GENERALIDADES DE LA LEY

Una de las prioridades de las autoridades financieras, que han transmitido durante el proceso de creación de la presente Ley, es la necesidad de formalizar al mercado y dar certidumbre a los inversionistas, de que están invirtiendo sus recursos en empresas confiables, que se encuentran supervisadas, con el objetivo de incentivar al mercado y mantener igualdad de circunstancias con los demás jugadores del sector financiero.

Por lo tanto, adicionalmente a las obligaciones específicas que deberán cumplir cada una de las Empresas de Tecnología Financiera que realicen las actividades a las que nos hemos referido anteriormente, dichas Empresas de Tecnología Financiera deberán cumplir con una serie de requisitos para poder operar y prestar sus servicios al público en general. De forma general, deberán solicitar autorización para operar en el mercado, las sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada que hayan sido constituidas o que se vayan a constituir y que dentro de sus estatutos sociales se contemple (i) la realización, de forma habitual o profesional de cualquiera de las actividades previstas en la Ley y que se han desarrollado en el presente memorándum; (ii) que el domicilio social se encuentre dentro de México; y (iii) que cumplan con el capital mínimo necesario, que así le requieran las autoridades financieras mediante disposiciones de carácter general, para llevar a cabo sus actividades. También deberán cumplir con un capital mínimo de operación, el cual podrá variar según el tipo de actividades que realicen y los riesgos que enfrenten.

Un comité integrado por dos miembros del Banco de México, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y la CNBV, será el encargado de conceder las autorizaciones a los solicitantes. Todas las decisiones del comité serán por mayoría de votos de los miembros del comité presente y deberán obtener el voto favorable de al menos un representante de los representantes que integran el comité.

Las sociedades interesadas en obtener la autorización para operar, deberán poner a disposición de las autoridades financieras encargadas de otorgar la autorización, información relevante de su estructura interna, así como de la operación frente a sus clientes. Dentro del catálogo establecido en la Ley, la información de mayor relevancia que se deberá presentar es:

 

  • • Estatutos sociales que cumplan con los requisitos señalados en la Ley y los poderes debidamente protocolizados del representante legal que presente la solicitud de autorización.
  • • Plan de negocios de la sociedad.
  • • Políticas en materia de control de riesgo operativo y de seguridad de informática en la infraestructura tecnológica.
  • • Las políticas de divulgación de riesgos y responsabilidades por las operaciones que lleve a cabo la sociedad, la cual deberá ser redactado de forma sencilla y clara.
  • • Medidas de seguridad para preservar la integridad de la información que incluya la política de confidencialidad, disponibilidad e integridad de la información y prevención de fraudes cibernéticos.
  • • Procesos operativos de control e identificación de sus clientes, estableciendo criterios precisos y consistentes para la evaluación y selección de los clientes.
  • • Política de solución de conflictos de interés y de prevención de fraudes y de operaciones con recursos de procedencia ilícita.
  • • Modelos de contratos de adhesión mediante los cuales pretendan documentar las operaciones con sus clientes, en términos de lo que establezca la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros.
  • • La relación e información de las personas que directa o indirectamente mantengan o pretendan mantener una participación en el capital social de la sociedad que solicite la autorización, la cual incluya el monto que cada uno suscribe y el origen de los recursos con el que se suscribe el capital.
  • • Relación e información del administrador o administradores de la sociedad para verificar que cuentan con honorabilidad e historial crediticio y de negocios satisfactorio.

 

Lo anterior aplica para todas Empresas de Tecnología Financiera que pretendan ser autorizada, sin importar la actividad a la que se vayan a dedicar. Sin embargo, es importante señalar que hay requisitos adicionales que se contemplan en la Ley para cada actividad en particular, con los cuales se deberá cumplir.

A. Operación de las Empresas de Tecnología Financiera

Dentro de la Ley, se incluyó un capítulo relacionado con la Operación de estas sociedades, el cual contempla una serie de obligaciones que deberán llevar a cabo, estando dentro de las principales, las siguientes:

 

  • • La CNBV y el Banco de México estarán encargados de establecer los límites a los recursos que las sociedades podrán mantener a nombre de sus clientes o de los que un cliente podrá disponer a través de las mismas.
  • • Las sociedades deberán recibir y entregar recursos a través del sistema financiero, salvo que la CNBV autorice la recepción o entrega de efectivo.
  • • La Ley contempla que entidades financieras puedan invertir en el capital social de las sociedades, siempre y cuando obtengan autorización de las autoridades financieras pertinentes.
  • • Deberán preparar estados financieros dictaminados por un auditor externo independiente, que cumpla con los requisitos que así establezca la CNBV y la SHCP, para los auditores.
  • • Las sociedades podrán contratar con terceros, la prestación de servicios necesarios para llevar a cabo su operación. La CNBV y el Banco de México fijarán aquellos servicios que requerirán previa autorización, antes de contratarlos.
  • • Las sociedades deberán mantener un capital neto, que no podrá ser menor a la cantidad que resulte de sumar los requerimientos de capital por cada tipo de riesgo. Los capitales mínimos de operación, quedarán establecidos en las disposiciones que emitan las autoridades financieras al respecto.
  • • La CNBV determinará aquellos casos en que las sociedades deban contar con un consejo de administración y un comité de auditoría, tomando en consideración el número de operaciones o clientes que tenga, modelo de negocio, activos intermediados o nivel del capital neto.

 

B. Empresas Innovadoras (Regulatory Sandbox)

Se ha contemplado dentro de la Ley, una figura que fue creada en Inglaterra y que ha sido adoptada en otras partes del mundo, a la cual se le conoce como el Regulatory Sandbox.

Como se señaló al principio del presente memorándum, se está tratando de regular tecnologías que han facilitado la accesibilidad a los servicios financieros, que rompen con los esquemas tradicionales y que tiene como principal componente, la innovación. Por lo anterior, las autoridades conscientes de esto, quieren dejar abierta la posibilidad de que haya nuevos jugadores en el mercado, con soluciones tecnológicas distintas a las descritas anteriormente.

Es por esto, que todas las empresas que quieran incursionar en el mercado, sin incumplir con la ley, deberán obtener una autorización temporal por parte de las autoridades financieras, la cual será otorgada o negada de forma discrecional y la cual tendrá una duración acorde con los servicios que se pretendan prestar y que no podrá ser mayor a dos años.

Durante el plazo temporal que se le haya otorgado a la empresa que busque operar en el mercado, deberá tramitar durante el mismo, la autorización definitiva para que pueda continuar prestador sus servicios de forma regular.

Es importante que una vez que este tipo de empresas obtengan su autorización temporal, deberán elaborar y entregar a las autoridades financieras reportes, en la periodicidad y plazos que así se señalen para informar (i) el número de operaciones realizadas durante el periodo; (ii) número de clientes; (iii) situaciones de riesgo que se hayan presentado durante el periodo; y (iv) toda aquella información que le requiera las autoridades financieras.

C. Sanciones Administrativas

Tal y como se establece en la legislación aplicable a otras instituciones financieras, la regulación relacionada con las sanciones es muy estricta y muy cuantiosa; es decir, se contempla un amplio catálogo de sanciones tanto administrativas, como penales, que deben tomarse en consideración por todos los participantes en el sector.

D. Disposiciones Transitorias

La Ley incluye una serie de disposiciones transitorias en las cuales se establecen los plazos en los que las autoridades financieras deberán emitir la legislación secundaria que complemente a la Ley y con la cual deberá cumplir toda Empresas de Tecnología Financiera. Adicionalmente, dentro de las disposiciones transitorias se contempla que toda Empresa de Tecnología Financiera que ya se encuentre realizando cualquiera de las actividades reguladas en la Ley, tendrá un plazo que no exceda de seis meses a partir de la entrada en vigor de las disposiciones de carácter general que emita la CNBV para solicitar la autorización correspondiente. En tanto las Empresas de Tecnología Financiera obtienen su autorización por parte de la CNBV, deberán publicar en su página de internet para llevar a cabo dicha actividad se encuentra en trámite y que sus actividades no se encuentran supervisadas por las autoridades mexicanas.

En caso de que no se solicite la autorización mencionada en el párrafo anterior, deberá abstenerse de realizar actividades y solo podrá realizar aquellas tendientes a la conclusión o cesión de las operaciones reguladas por la Ley, notificando a sus clientes dicha circunstancia.

V. Contacto

Para mayor información con relación a lo anterior, favor de contactar a cualquiera de los siguientes miembros de BGBG:

Miguel Gallardo Guerra
mgallardo@bgbg.mx

Juan Carlos Tejado Bárcena
jtejado@bgbg.mc

David Durán Molina
dduran@bgbg.mx